CEZALARI AĞIRLAŞTIRMANIN CAYDIRICILIK ÜZERİNDEKİ ETKİSİ

Sosyal bir varlık olan insanın yaşamını etkileyen belli başlı kurallar vardır. Görgü, din, örf ve âdet kuralları soyut yaptırımlı kurallardır. Fakat hukuk kurallarının somut bir yaptırımı olduğu için uyulmasında zorunluluk esastır ve diğerlerine nazaran toplum hayatını daha kesin çizgilerle düzenlemektedir. Koyduğu kurallara uymayanları hem cezalandırır hem de cezalandırması için merciilere yetki verir. Tanımlamak gerekirse ceza, kişilerin işlediği suçlara karşı devlet tarafından adaletin tesisi ve caydırıcılık amacıyla uygulanan yaptırımdır. “Hukuka aykırı” yerine “suç” kavramını kullanmamızın sebebi, her hukuka aykırılığın bir suç teşkil etmeyeceğidir.

İnsanlık, birdenbire suçları ve cezaları tanımlamadı. Zira bu kurallar ve cezaların oluşumu, insanların sosyalleşmesiyle başlayarak günümüze kadar sürekli bir gelişme içerisinde olmuştur. Bağdaşmazlığın olduğu bir dünya hayal etmek ütopik gelebilir. Medeniyet tarihinde örf ve adetlerle birlikte din kurallarının günümüzün hukuk kuralları gibi işlemesi; sözleşme, ilişki, borç, ceza gibi kavramların sosyal ihtiyaç olduğunu gösterir ve bundan yola çıkarak hukuk kurallarının ihtiyacı kesin çizgilerle karşılamak amacıyla, zamanla, “boşluğu” doldurarak oluştuğunu söyleyebiliriz.

İnsanlık tarihinin sayfalarında ilerledikçe cezaların genel olarak azalarak daha insan onuruna yakışır bir hal aldığını söyleyebiliriz. Gelişen insan olma endeksi neticesinde birey olarak değer kazanan insana uygulanan cezalardaki orantısızlıklar zamanla daha da giderilmiş, günümüz hukuk prensiplerine ulaşılmıştır. Coğrafi, tarihi, kültürel etkenler yüzünden bölgeden bölgeye farklılık gösteren uygulama ve kuralların mevcudiyeti, hukuk kurallarının örf adet ve din temelinden ilham aldığını gösterir.

Cezaları ağırlaştırmak, suç işlemeye teşebbüs edecek olanlar için caydırıcı olabilir fakat cezaları orantısız olarak arttırmak, idam gibi son seviye cezaları uygulamaya koymanın yargıya getireceği ağırlık ve bu ağırlıktan doğacak yavaşlık da göz önüne alınmalıdır. Osmanlı hukukunun ilkelerinden biri olan hızlılık ilkesi, Orhan Gazi’nin “ Geç gelen adalet, adalet değildir.” sözüyle temellendirilmiştir. Osmanlı’da cezaların daha ağır olduğunu, kısas ve idam gibi uygulamaların var olduğunu biliyoruz. Ama ağır cezaya rağmen hızlılık ilkesinden nasıl ödün verilmedi? Bunun sebeplerini incelemek gerekir. Buna nüfus miktarını örnek verirsek, kadıların da nüfusa göre orantılı olarak kazalara atandığını dikkate alarak pek geçerli bulamayız. Davayı en hızlı çözüme ulaştıran şeylerin başında deliller gelmektedir. Kabul edilen delil çeşitlerinin fazlalığı neticesinde çoğu dava tek celsede sona ermiştir. Bunların başında şahitlik gelmektedir. Dini etkinin daha etkin olduğu zamanlarda insanların yalan söyleyerek vicdanını yaralamak istememesi ve büyük günahtan kaçınma isteği sebebiyle şahitlikte doğruyu söyleme yönelimine sahip olması, şahitliği yargılamada önemli bir noktaya taşımıştır. Hatta şahitliğine güvenilmeyen kişi hakkında teskiye denen güvenlik soruşturması yapılarak teskiyeden geçen şahitler 6 ay boyunca da güvenilir şahit olma yetisi kazanırdı. Bunun dışında kesin delil olarak nitelendirilebilecek diğer kavram ikrardır. İkrarda bulunana mukir denirdi. Karşı tarafın iddiasını kabul ettiği için şahitlikten daha kuvvetlidir. Kesin zannı ve zayıf olmak üzere üç çeşit karine vardır. Yazılı delil, keşif, bilirkişi, yemin gibi delil çeşitlerine de rastlamaktayız. Fakat bunların bir kısmı, günümüz pozitif hukukuna uygun delil olmadığı için yargılamanın yavaşlaması kaçınılmazdır.

İdam gibi bir suç ya da yıl veya para cezası olarak rakamların artması, inceleme safhasını daha somut temel istemine sokarak operasyon sahasını genişletmeye yol açar. Özellikle idam gibi geri dönüşü olmayan bir uygulamanın varlığı tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Toplum gözünden ağır cezalara karşı büyük caydırıcılık içerse de hiçbir şüphe bırakılmayacak şekilde suç ispatlanmalıdır. Hukuka olan güvenilirliğin de sağlamlaştırılması için ceza arttırılması yoluna gidilebilir fakat ters tepebileceği ihtimali de göz önüne alınmalıdır.

Cezaları nasıl ağırlaştırmalıyız sorusuna cevap verebilmek için, ilgili ceza kanunu ve cezai hüküm içeren maddelerin anatomisine bakmalıyız. Kazuistik düzen mi hakim, yoksa ülkemizde de görüldüğü gibi alt üst sınırı belirlenen ve hakime bir hareket alanı bırakan çerçeve sistem mi? Ayrı ayrı ele almak gerekir. Kazuistik düzenin olduğu yerde her somut olay için bir yaptırım belirlenmiştir. Cezaları arttırmak işitiyorsak her suç için ayrı ayrı cezaları arttırmak suretiyle bunu gerçekleştirebiliriz. Bu durumda arttırma oranları arasında denge ve adalet unsurunu göz önünde bulundurmalıyız. Halkın hukuka olan güvenini kırmamalı, suç işlemeye niyetlenenleri teşebbüsten bile caydırmalıyız. Fakat çerçeve sistem varsa, alt ve üst sınırların dengeli olarak arttırılması gerekmektedir.

Ceza miktarlarını arttırmakla birlikte yeni tip cezalar oluşturmak, günceli yakalayabilen komisyonlar kurup ceza hukukunun uzanmadığı alan bırakmamak da cezanın caydırıcılığını arttıracak ve mağdur sayısını azaltacaktır.

Ceza Kanununda Kanunilik İlkesi

Yasama organı tarafından çıkarılan, yürütme ve yargının keyfi uygulamalarını önleyen yazılı kaynaklardan biri kanunlardır. Bu ilke ile amaç, suç ve cezaların açık ve belirlenebilir olmasıdır. Kanun koyucu, esnek olmayan net hükümler koymalıdır. İnsanların, yürütme vasıtasıyla hükümete olan güveni için de önemlidir. İdare, düzenleyici işlemleriyle suç oluşturamadığı gibi ceza da öngöremez. Kanunilik ilkesi, örf ve adetlere dayanmamaktadır. Başlık parası vermediği için suçlanan veya cezalandırılan insanlar görmememizi bu ilkeye borçluyuz. Suç ve cezada kıyas ve kıyasa yol açacak kadar geniş yorumlamaya yer verilmez.

Fakat bu ilkenin konumuza denk düşen dezavantajı, hızlı şekilde gelişip şekillenen dünyanın yeniliklerine ayak uydurmakta oldukça gecikmesidir. Yeni kavramlar, araçlar, cihazlar, sanal gereçler, fikirler ortaya çıktıkça yeni suçlar da meydana gelmekte ve tipiklik unsuruna uymayan fakat suç olarak değerlendirilmesi ancak ileri tarihlerde mümkün olabilen fiiller karşılıksız kalmaktadır. Kanunilik ilkesinin yavaşlığına günümüzdeki kripto faaliyetlerini örnek gösterebiliriz. 2009 yılında çıkan ilk kripto para birimi olan Bitcoin, günümüzde başka birimlerle beraber gündemden düşmemekte, fakat 2022 yılına gelmemize rağmen herhangi bir düzenleme olmamıştır. Birçok insanımızın bu konuda canı yanmış, haksız kazanç sağlayan kişilerin fiillerine uygun bir suç tipi öngörülmemiştir. Yaptırım ve ceza içeren bir yasa ile kötü niyetli kişilere karşı caydırıcılık etkisi sağlanabilir.

Her zaman geç kalındığını söylememiz doğru olmaz. Zira CoVID-19 ile başlayan pandemi sürecinde ilk vaka 15 Mart 2020’de görülmüş olup idarenin düzenleyici faaliyetlerine ek olarak YENİ KORONAVİRÜS (COVID-19) SALGINININ EKONOMİK VE SOSYAL HAYATA ETKİLERİNİN AZALTILMASI HAKKINDA KANUN İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN 16 Nisan 2020 tarihinde kabul edilip ertesi gün yayımlanarak etkiye hızlı bir tepki verilmiştir. 18 maddelik kanunla bu süreçte geniş çaplı tedbirler alınarak toplum sağlığı korunmuş, toplum sağlığını riske atanları cezalandırarak hastalığı yayma konusunda caydırıcılık uyandırılmıştır.

Türk Ceza Kanunu 5. maddeye getirilen istisnalar

Türk Ceza Hukuku, iki yıla kadar olan cezaların ertelenebileceği ya da para cezasına çevrilebileceğini kabul etmiştir. Ceza Kanununun 5. maddesinde de bu kanunun hükümlerinin tüm özel kanunlara uygulanabileceğini söyleyen kapsayıcı bir ifade bulunmaktadır. Fakat bu, genel bir hükümdür. Sonradan yürürlüğe giren özel hükümle etkisi kırılabilmektedir. Askeri Yargıtay 4. Dairesi de yaptığı başvuru ile askeri cezalara istisna getirmek istemiştir. İki yıla kadar olan cezaların ertelenmemesi ve infaz edilmesi gerektiğini, askeri teamüllerin “emre itaatsizlik ve isyan” suçlarında cezanın neyse sivillerin aksine derhal infazı istenmiştir. Bununla beraber kışlaya cep telefonu soktuğu için 21 gün ceza alan asker gibi birçok örneğine de rastlanılmaktadır. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 43. maddesinde de bir gün gibi kısa süreli hapis cezaları bulunmaktadır. Böylece Ceza Kanunumuzun 5. maddesine getirilen ağırlaştırıcı istisnalar, askeri alanda disiplini sağlayarak asker üzerinde caydırıcılığını hissettirmektedir. Fakat unutulmaması gerekir ki 5. maddedeki hükümler, Ceza Kanunu yerine Anayasada olsaydı istisna getirilemezdi. Zira bu, Hans Kelsen’in normlar hiyerarşisinde belirtilen sisteme aykırı olurdu ve sonuç doğurmazdı.

Anayasanın 38. Maddesine ağırlaştırıcı istisnalar getirildi mi?

Anayasamızın 38. maddesinin onuncu fıkrasına göre genel müsadere ve ölüm cezası verilemez. Gerek insanilik gerek oranlılık gerekse de hukuk devleti ilkesine temel niteliği taşıyan bu hüküm için kanunlarda ölüm cezasının varlığını araştırmak için ilk olarak Askeri Ceza Kanununa göz atıyoruz. İlk maddede yer alan ölüm ifadesi bizi karşılıyor. Kanunların ilk hükümleri genelde genel hükümler olduğu için kanun hakkında ilke ve prensipler açısından bu maddeden faydalanabiliriz. Devamında 20. maddede infazın nasıl yapılacağı anlatılarak şekli unsur tamamlanmakta; 55 vd. maddelerde ise hangi suçlarda ölüm cezası verileceği düzenlenmektedir. Bu hususta Anayasaya aykırı mı yoksa askeri hukuk açısından teamül gereği mi ağırlaştırıcı ve caydırıcı ceza verildiği ikilemine düşenler için fail olarak vatana ihanet eden, hıyanet içindeki kimselerin nitelendirildiğini söylemek değerlendirme açısından yardımcı olacaktır. İhanet edeni vatandaştan saymayarak devlet güvenliği için bu hükümlere başvurularak vatanı satmanın bedeli ölüm ilkesi uyandırılarak oldukça ağır bir caydırıcılık etkisi hissettirilmiştir.

İnsanilik ilkesinin aşıl(a)maması

Medeniyeti geliştiren insanlık, kendi statüsünü de geliştirerek cezalara insanilik unsuru getirdi ve cezaların belli başlı çizgileri olması gerektiğini savundu. Ama medeniyetin her zaman olumlu yanları olmayabilir. Zira günümüzde özellikle Anglo Sakson hukuk sistemini benimsemiş ülkelere bakarsak, bu ilkeye aykırı hükümlere rastlayabiliriz. Tavuk kostümü giydirme, zincire bağlayıp sokaklarda gezdirme, absürt pankart yazısıyla bekletme gibi birçok insan onuruna yaraşmayan cezalara birçok haber kanalından rastlamaktayız. Onuru korumak isteyen kişinin bu suçlara karşı daha temkinli yaklaşacağı, caydırıcılık açısından etkili olabilmektedir.

Bununla beraber hukukumuzda failin ve mağdurun aynı kişi olamayacağı hususuna zır örnekleri Avrupa’da görmekteyiz. Danimarka’da Tvindelstrup kasabasında ikamet eden Niels Krinstensen, evinin çatısını temizlemek için yeterli önlemi almadığı için 10 gün hapis cezasına çarptırılmış, sonrasında para cezasına çevrilmiştir. Mağdur da fail de kendisidir. Böylece insanların hem kendisine dikkat etmesi hem çevreye dikkat etmesi hem de özensizliğe karşı caydırıcılık esas alınmıştır.

Genel müsadere

Anayasamızın 38. maddesinde genel müsadere cezası verilemeyeceği belirlenmiştir. Uygulamada kısmi ve özel müsadereye yer verilmektedir. Kökü Osmanlı’ya dayanan müsadere, ceza hukuku kapsamına giren bir haksız kazanç karşısında devletin mallara el koyabilmesidir. Genel müsaderede tüm mallara el konurken, kısmi müsaderede kişiyi ekonomik olarak tekrar toparlanabilmesi için fırsat verebilecek bir pay bırakılır. Bu paydan vazgeçilmesi durumu insanilik ilkesini ihlal eder mi tartışması yaratabileceği gibi caydırıcılık konusunda kanunu daha etkili kılarak insanları haksız kazançtan veya haksız kazanç için herhangi bir teşebbüsten uzak tutabilir.

Meşru müdafaa kapsamının genişletilmesi

Haksızlık karşısında bireylerin arasındaki bozulan dengeyi değil, bozulan hukuk düzenini yeniden yerine getirmekle görevli olan devlet, bazı hallerde kişilerin kendilerini savunmasının zarureti durumunda bu fiilleri ihkak-ı hak kavramından ayrı olarak düzenlemiştir (TCK m.25). Bunlara meşru müdafaa ve meşru müdafaa hakları denilmektedir. Meşru savunma için saldırının illa ki kişinin kendisine yapılmış olması şart değildir: başkasını korumak için de başvurulabilen bir yöntemdir. Fakat her savunma meşru değildir. Saldırının meşru savunmaya müsait olması için bazı şartlar gerekmektedir. Bunlardan biri gerçekleşen veya tekrarı kesin olan güncel bir saldırı olması durumudur. Bu ifade, “gerçekleşmemiş fakat gerçekleşme üzere kesin” ifadesi ile genişletilmesi durumunda teşebbüs fiilleri engellenebilir, kişiler caydırılabilir. Ayrıca saldırının bir hakka yönelmiş olması gerekmektedir. Hakla birlikte şahsı da dahil edersek kişinin benliğine, makamına, ailesine, kişilik kapsamına giren her türlü kavrama karşı da müdafaa meşru hale gelir ve caydırıcılık konusunda etkisini göstermiş olur. Fakat burada kısasın kabul edilmeyeceğine veya daha ağır bir karşılık verilemeyeceğine dair özel bir düzenleme olmalıdır. Yoksa bir zaruret hali olan meşru müdafaa, dürüstlük kuralına (TMK m.2) aykırı olarak kullanılabilir.

Etkin Pişmanlık Hükümleri

Kişinin işlediği suç sebebiyle pişmanlık duyması, adalete ve zarar gören tarafa yardımcı olmak istemesi gibi durumlarda atıfet hükümleri uygulanır. Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma, yağma, dolandırıcılık, hırsızlık, mala zarar verme, uyuşturucu satma veya bulundurma, örgüt kurma ve yönetici veya üye olma, hakaret, darbe ve daha nice suçta etkin pişmanlık hükümleri saklıdır. Şantaj, tehdit ve konut dokunulmazlığı için bu yönde bir hüküm bulunmamakla beraber, etkin pişmanlığın geçerli olmadığı suç tipleri çok az bir yer kaplamaktadır. Etkin pişmanlık hükümlerinin yer almadığı suç tipleri arttırılarak suç işleme niyetinde olanlara teşebbüsten bile el çektirilebilir. Toplum ahlakını etkileyecek suçlar için konan etkin pişmanlık hükümleri, kötü niyetli ya da sağlıklı düşünemeyen kişiler için bir davet tehlikesi oluşturabilmektedir. Fakat sadece zararın tazmininin mümkün olduğu durumlarda bu hal olmalıdır demek de doğru olmaz (Ceza Genel Kurulu 2008/11-127 E., 2008/147 K.)

Genel anlamda cezaların arttırılması, yıl ve para miktarının arttırılmasından ibaret değildir. Yeni suç tipleri tanımlanarak, fail kapsamına giren yeni insanlar oluşturularak da cezaların arttırılmasını sağlanabilir. Kişinin cezai sorumluluğunu arttırdıkça, suç işlemeden evvel teşebbüs aşamasında oluşturulacak çekince faktörü; hem kişilerin suç işleminin önüne bir duvar örecek hem de devleti ve milleti zarar görmekten kurtaracak, caydırıcılığının artmasıyla toplum düzeni adına verimli sonuçlar elde edilebilecektir.