GAİPLİĞİN AİLE HUKUKUNA ETKİSİ

Gaipliğine karar verilen kişinin nişanlılığı sonra erer. Fakat evlilik devam eder. Diğer eş, evliliğin feshini istemediği sürece evlilik sonra ermez. Evliliğin feshine gerek kalmadan edinilmiş mallara katılma rejimi, velayet hakkı ve vesayet durumu, gaiplikle sona erer.

Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan kimsenin hukukî durum ve menfaatleri üzerindeki belirsizliğin ortadan kaldırılması için gaiplik kavramı ortaya atılmıştır. Ortadan kaybolanın gaipliğine karar verilince kişiliği varsayımsal olarak sona erer. Zira, ispatlanmış kesin bir ölüm olmadığından gaipliğine karar verilen kimse günün birinde ortaya çıkabilir. Aynı şekilde, onun sonradan öldüğü de tespit edilebilir. Bu nedenle, kanun koyucu gaipliğin ortaya çıkarmış olduğu hukukî sonuçları, gaibin sonradan ortaya çıkabileceği veya ölümünün tespit edilebileceği ihtimaline göre düzenlemiştir.

Her tehlikeli olay içerisinde kaybolma bir kimsenin gaipliği için yeterli olmayıp kaybolmanın büyük bir ölüm tehlikesi içinde gerçekleşmesi gerekir. Aksi hâlde, uzun zamandan beri haber alınamama nedenine dayalı gaiplikle ölüm tehlikesi içinde kaybolma nedenine dayanan gaiplik arasındaki fark ortadan kalkabilir.

Bir kimsenin gaipliğine karar verilebilmesi için, kaybolanın, ölüm tehlikesine yol açan somut bir olayla karşı karşıya gelmesi gerekmeyip; onun, içinde ölüm tehlikesi saklı olan bir durumda bulunması yeterlidir18. Meselâ, kaybolanın deniz kazası sonucu içinde bulunduğu gemisinin batması birinci hâle; Kuzey Sentinel Adasında yaşayan ve tehlikeli olmalarıyla ünlü Sentinel Kabilesi hakkında antropolojik inceleme yapmaya gitmesi ikinci hâle örnek gösterilebilir.

Uzun zamandan beri haber alınamama hâlinde kişi genellikle bulunması gereken yerlerde bulunmamaktadır. Bu kişinin nerede bulunduğu bilinmediği gibi kendisinden de uzun zamandan beri haber alınamamaktadır

Medenî Kanunun 32 nci maddesinin birinci fıkrasında uzun zamandan beri haber alınamamanın gaiplik nedeni oluşturabilmesi için özel bir tehlike aranmasa da uzun zamandan beri haber alınamayan kimsenin gaipliğine karar verilebilmesi için, bu haber almamanın kişinin yaşayıp yaşamadığını kuşkulu hâle getirmesi gerekir. Bu nedenle, gaipliği istenen kişinin sadece bulunduğu yerin bilinmemesi gaiplik nedeni değildir. Meselâ, mektup yazma alışkanlığı olmayan bir işçinin yabancı ülkeye çalışmak üzere gitmesi ve kendisinden uzun zamandan beri haber alınamaması gaiplik nedeni teşkil etmez iken yabancı ülkeye yüksek lisans yapmaya giden ve düzenli olarak ailesiyle internet üzerinden görüntülü konuşan bir kişiden uzun zamandan beri haber alınamaması gaiplik nedeni teşkil eder. Ayrıca, uzun zamandan beri haber alınamamanın gaiplik nedeni oluşturması için, haber alınamamanın kesintisiz olması gerekir. Zira, kaybolandan arada sırada haber alınması gaiplik kararı verilmesine engel teşkil eder

Uzun zamandan beri haber alınamama hâlinde geçmesi gereken süre ise en az beş yıldır (MK.m.33/I)30. Beş yıllık süre, son alınan haber tarihten itibaren hesaplanır31. Meselâ, yurt dışına yüksek lisans yapmaya giden bir kimsenin son mektubu ailesine 01.01.2000 tarihinde ulaşır. Fakat, yapılan incelemeler sonucunda uzun zamandan beri haber alınamayan kimsenin 01.01.2000 ile 20.01.2000 tarihleri arasında yurtta kaldığı ve 20.01.2000 tarihinden sonra yurda gelmediği tespit edilirse, beş yıllık süre 20.01.2000 tarihinden itibaren başlayacaktır.

Söz konusu beş yıllık sürenin başlangıcı olarak son haberin ulaştığı anı değil, gönderildiği anı esas almak gerekir32. Meselâ, yurt dışına çalışmaya giden kimse en son mektubunu 01.01.2017 tarihinde kargoya verir fakat mektup Türkiye’de bulunan ailesine 01.02.2017 tarihinde ulaşırsa, beş yıllık süre 01.01.2017’den itibaren başlar.

Medenî Kanunun 32’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “ölüm tehlikesi içinde kaybolma” ve “uzun zamandan beri haber alınamama” olaylarının gaiplik nedeni teşkil edebilmesi için, bu olayların kişinin ölmüş olabileceği ihtimalini güçlendirmesi gerekir (MK.m.32/I). Bu nedenle, sadece kanunun öngördüğü olaylardan birinin gerçekleşmiş olması kişinin gaipliği için yeterli değildir. Ayrıca, bir kimsenin gaipliğine karar verilebilmesi için ölüm tehlikesinin bu tehlike içinde kaybolan kimsenin ölümünü kesin değil kuvvetle muhtemel kılması gerekir. Böyle bir durumda, kişinin ölmesi kadar yaşaması da ihtimal dâhilindedir. Bu nedenle, bir olayda ölüm tehlikesi içinde kaybolma nedenine dayalı gaipliğin mi yoksa ölüm karinesinin mi olduğuna hâkim karar verir.

Bir kişinin gaipliğine karar verilebilmesi için, gerekli olan diğer bir şart ilgilerin talepte bulunmasıdır. Zira, ilgililer talepte bulunmadan hâkim kendiliğinden gaipliğe karar veremez. Medenî Kanunun 32 nci maddesinin birinci fıkrasında ilgililer, “hakları bu ölüme bağlı olan kimseler” şeklinde ifade edilmiştir. Hakları ölüme bağlı olan kimseler ise, kaybolanın gaipliğine karar verilmesi hâlinde çeşitli haklar kazanacak veya bu haklarını ileri sürebilecek ya da bir yükümlülükten kurtulacak olanlardır.

Eğer, kaybolanın gaipliğine karar verilmesini talep eden kimsenin gaiplik kararı verilmesi hâlindeki menfaati, gaipliğine karar verilecek olan kimsenin menfaatine göre çok az ise hâkim talebi kabul etmemelidir. Burada, hâkim menfaat dengesini Medenî Kanunun 2’nci maddesinin ikinci fıkrasını göz önüne alarak sağlayabilir. Ayrıca, hâkim gerek görürse, gaiplik kararını talep eden şahsın bu karardaki menfaatini ispat etmesini de isteyebilir.

Hakları ölüme bağlı olan kimselerin kapsamına gaibin eşi, kanunî ve atanmış mirasçıları, belirli mal vasiyeti alacaklıları, gaip ile birlikte mirasçı olanlar, gaip yüzünden mirasa katılamayacak olanlar, eşyası üzerinde gaip lehine sınırlı aynî hak kurulmuş olan kişi, vasiyeti yerine getirme görevlisi, hayat sigortası lehtarı, gaip lehine bağışlayana dönme koşullu bağışlamada bulunanlar, şartları dâhilinde vakıflar, belirli şartlar altında Hazine (MK.m.530), son yasal mirasçı olarak devlet, tartışmalı olmakla birlikte gaibin alacaklıları ve vasi girer.

Şu hâlde, yargılama usulüne yönelik genel kuralların yerine, Medenî Kanunun gaipliğe ilişkin özel yargılama usulünün; Medenî Kanunda eksiklik olduğu hâllerde ise, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir. Bir kimsenin gaipliğine karar verilmesi talebi ise, çekişmesiz yargı işidir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 384 üncü maddesine göre, “Kanunda aksine düzenleme bulunmadıkça, çekişmesiz yargı işleri için talepte bulunan kişinin veya ilgililerden birinin oturduğu yer mahkemesi yetkilidir”. Fakat, çekişmesiz yargı işi olan gaiplik bakımından Medenî Kanunda aksi yönde bir düzenleme bulunmaktadır. Gerçekten de Medenî Kanunun 32 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, “yetkili mahkeme, kişinin Türkiye’deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye’de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının bulunduğu yer mahkemesidir”. Gaipliği istenen kimsenin anasının ve babasının nüfusa kayıtlı olduğu yerin farklı olduğu durumlarda hakları ölüme bağlı olan kimselerin seçimlik hakka sahip olduğu ve gaipliği istenenin anasının veya babasının nüfusa kayıtlı olduğu yer mahkemesinden talepte bulunabilecekleri söylenebilir.

Görevli mahkeme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre Sulh Hukuk Mahkemesidir. Buna karşılık, Medenî Kanunun 588 nci maddesine dayanan gaipliğe karar verilmesi ve gaibin mirasının devlete geçmesi istemli davalarda görevli mahkeme Yargıtay’a göre, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 2 nci maddesine gereğince asliye hukuk mahkemeleridir.

İlân yapılmasının diğer bir amacı ise, gaipliği istenenin mirasında hakkı olan kimselerin durumdan haberdar edilmesini sağlamaktır. Hâkim, gaipliği istenenin durumu öğrenmesi veya gaipliğine karar verilmesi istenen kişi hakkında bilgisi olanların mahkemeye başvurmaları için belirli bir süre belirleyerek en az iki defa ilân yapar. İki ilân arasındaki sürenin en az altı ay olması gerekir. Hâkim söz konusu süreyi kısaltamaz ama isterse uzatabilir. İlânın nasıl yapılacağı Medenî Kanunda düzenlenmemiştir. Bu yüzden, ilânın yöntemini ve aracını hâkim belirler. Bu çerçevede hâkim, ilânı Resmî Gazete vasıtasıyla yapabileceği gibi, ülke çapında yayınlanan gazetelerle ya da duyuru ile de yapabilir. ölü bir kimsenin gaipliğine karar verilmesi mümkün değildir. Aynı esasın, gaipliği istenen kimsenin öldüğünün ispatlanmasına rağmen öldüğü tarihin ispatlanamadığı durumlarda da geçerli olması gerekir.

Hâkimin gaipliğe karar vermesiyle birlikte ölüme bağlı haklar aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılır. Bu karar kişinin öldüğünü tespit etmez. Sadece, ispat yükünün yer değiştirmesini sağlar. Gaiplik kararı adî kanunî karine teşkil ettiği için, her ilgili, kişinin ölmediğini her türlü kanıtla ispat edebilir.

Gaiplik kararının etkisi geçmişe yürür. à MK. Md.35/2 “gaiplik kararı ölüm tehlikesinin gerçekleştiği veya son haberin alındığı günden başlayarak hüküm doğurur”

Gaiplik kararı, hâkimin bildirmesi üzerine ölüm kütüğüne kaydedilir (MK.m.45). Mahkeme bu bildirimi on gün içinde yapar (NHK.m.34). Ölüm kütüğüne yapılan kayıt açıklayıcıdır. Zira, kişilik mahkemenin kesinleşmiş kararı ile sona erer.

GAİPLİK KARARININ AİLE HUKUKU YÖNÜNDEN SONUÇLARI

Ölüme bağlı haklar, gaibin ölümü kanıtlanmış gibi kullanılır. Bunun sonucunda;

+ Kişilik sona erer.

+ Hak ehliyeti sona erer.

+ Taraf ehliyeti sona erer.

+ Kişiliğe sıkı sıkıya bağlı haklar da kural olarak sona erer.

+ Velayet ve vesayet hakkı sona erer.

NİŞANLAMAYA ETKİSİ

Nişanlılardan birinin gaipliğine karar verilmesi hâlinde nişanlılığın kendiliğinden sona erip ermeyeceği hususu öğretide tartışmalıdır:

- Öğretideki baskın olan birinci görüşe göre, gaiplik kararının kesinleşmesiyle birlikte nişanlılık sona erer96. Bu görüş, gaibin eşinin evliliğine ilişkin Medenî Kanunun 131 inci maddesiyle tam bir uyumun sağlanmasının gerekli olmadığını belirtir. Ayrıca, evlenme resmî şekle tâbi olduğundan ve resmî sicillere kaydedildiğinden böyle bir nitelik taşımayan nişanlılığın gaiplik kararıyla birlikte kendiliğinden sona ereceği kabul edilmelidir.

- Öğretideki ikinci görüşe göre, nişanlılardan birinin gaipliğine karar verilmesinin nişanlılığı kendiliğinden sona erdireceği kesin değildir97. Bu görüş, nişanlılardan birinin gaipliği hâlinde öteki nişanlının iradesine üstünlük tanınması gerektiğini ifade eder. Yani, gaibin nişanlısı nişanlılığı sürdürüp sürdürmemekte serbesttir. Eğer, gaibin nişanlısı, nişanlılığı sona erdirmek istiyorsa, buna ilişkin bir irade açıklamasında bulunması gerekir. Aksi takdirde, nişanlılık devam ediyor sayılır. Bu görüşü benimseyenlere göre, bu görüşün kabul edilmesi hâlinde gaibin eşinin evliliğine ilişkin Medenî Kanunun 131 inci maddesiyle uyumlu bir sonuca ulaşılacaktır.

İkinci görüş gaibin nişanlısının iradesine üstünlük tanısa da birinci görüşün kabul edilmesi daha isabetli olur. Zira eşlerden birinin gaipliği nedeniyle evliliğin kendiliğinden sona ermemesinin asıl sebebi evlenmenin resmi şekle tâbi olması ve resmi sicillere kaydedilmesidir. Oysa, nişanlanma bakımından resmî şekle tâbi olma ve resmî sicile kaydedilme söz konusu değildir. Bu nedenle, gaipliğin nişanlılığı sona erdirmesi bakımından Medenî Kanunun 131 inci maddesiyle tam bir uyumun gerekmediği söylenebilir.

Bununla birlikte, gaipliğine karar verilen nişanlı sonradan ortaya çıkabilir. Bu durumda, gaipliğine karar verilen nişanlının kaybolmadan önce yapmış olduğu nişanlılığının akıbeti sorunu gündeme gelir. Bu sorunun çözümü gaipliğine karar verilen nişanlı kaybolmadan önce nişanlı olanların, gaipliğine karar verilen nişanlı sonradan ortaya çıktıktan sonra evlenmelerinin imkânsız olup olmamasına göre değişir. Gerçekten gaibin nişanlısı gaiplik kararından sonra başka bir kimseyle evlenmişse sonradan gaibin ortaya çıkması sona eren nişanlılığı canlandırmaz. Zira, nişanlılardan birinin başka bir kimse ile evlenmesi hâlinde nişanlılık sona erer. Buna karşılık, gaibin nişanlısı gaipliğine karar verilen nişanlısının geri döneceğine yönelik ümidini kaybetmez ve başka biri ile nişanlanmaz ya da evlenmez ve sonradan gaipliğine karar verilen kimse ortaya çıkarsa, bu kimselerin nişanlılığının sona ermediğinin kabulü gerekir.

Medenî Kanunun 122 nci maddesine uyarınca nişanlılık, nişanlılardan birinin gaipliği nedeniyle sona ererse, nişanlıların birbirlerine veya ana ve babanın ya da onlar gibi davrananların, diğer nişanlıya vermiş oldukları alışılmışın dışındaki hediyeler, verenler tarafından geri istenebilir.

EVLİİLİĞE ETKİSİ

Bir kimsenin gaipliğine karar verilmesi, o kimsenin evliliğini kendiliğinden sona erdirmez . Böyle bir durumda, gaibin eşi, evliliğini devam ettirip ettirmeme hakkına sahiptir. Eğer, gaibin eşi, evliliği feshetmeden yeni bir evlilik yaparsa, bu evlilik mutlak butlan yaptırımına tâbidir. Bu durumda, Cumhuriyet savcısı mutlak butlan davası açmakla yükümlüdür. Fakat, gaibin eşi, evliliği feshetmeden önce yeniden evlenir fakat sonradan evliliği feshettirirse ya da ikinci evlilikten sonra gaipliğine karar verilen kimsenin kesin olarak öldüğü anlaşılırsa ve ikinci evlenmedeki diğer eş iyiniyetliyse artık bu evlenmenin butlanı Cumhuriyet savcısı veya ilgililer tarafından istenemez (MK.m.147/III).

Kaybolanın eşi, gaiplik başvurusuyla birlikte evliliğin feshini talep ederse yetkili mahkeme, kişinin Türkiye’deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye’de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir (MK.m.32/II). Gaibin anası veya babası da Türkiye nüfusuna kayıtlı değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemeleri yetkili olacaktır (MÖHUK.m.41). Görevli mahkeme ise, gaiplik talebi çekişmesiz yargı işi olduğundan sulh hukuk mahkemesidir.

Gaibin eşi, gaiplik kararının kesinleşmesinden sonra da evliliğin feshini talep edebilir. Bu durumda, yetkili mahkeme, davacının yerleşim yeri mahkemesidir (MK.m.131/III)108. Görevli mahkeme ise, aile mahkemesidir.

Mahkemenin evliliğin feshine karar vermesi yenilik doğurucu bir etkiye sahiptir. Evliliğin feshi ile birlikte evlilik birliği sona erer. Gaiplik kararı geçmişe etkili olmasına karşın evliliğin feshi kararı geçmişe etkili değildir ve kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade eder.

Eğer, gaibin eşi evliliği feshettirmemiş ve sonradan gaipliğine karar verilen eş ortaya çıkmışsa, evlilik sona ermediğinden bu kimselerin yeniden evlenmeleri gerekmez. Buna karşılık, gaibin eşi evliliği feshettirdikten sonra gaipliğine karar verilen eşin ortaya çıkması sona ermiş olan evliliği canlandırmaz. Eşler evlilik birliğinin yeniden kurulmasını istiyorlarsa yeniden evlenmeleri gerekir. Ayrıca, evliliğin feshinden sonra gaibin eşi ikinci bir evlilik yapar ve daha sonradan gaip ortaya çıkarsa, ikinci evlilik geçerli olmaya devam eder. Hattâ, böyle bir durumda ikinci eşin iyiniyetli olması da gerekmez. İkinci eşin hukuken verilmiş gaiplik kararına ve evliliğin feshine istinaden gaibin eşiyle evlenmesinin çoğu durumunda ahlâka aykırılık teşkil etmediği söylenilebilir

Meselâ beraber savaşa giden iki askerden biri olan (A) ülkesine geri döner, (B) ise esir düşer. (B)’nin eşi (C) ise (B)’nin geri döneceğine yönelik beklentisini kaybeder ve gaiplik başvurusuyla birlikte evliliğin feshini hâkimden talep eder ve (B)’nin gaipliğine karar verilir. (B)’nin yakın arkadaşı olan (A) ise (B)’nin eski eşi olan (C)’den ilgi duymaktadır. Savaş bittikten sonra esirlikten kurtulan (B) durumunu hem yakın arkadaşı (A)’ya hem de hâlen eşi olduğunu sandığı (C)’ye mektup yazarak iletir. Durumdan haberdar olan (A), (C)’nin (B)’nin yaşadığını öğrenmemesi için (B)’ye gelen mektupları yok eder. Ardından (C)’nin de ilgisini kazanmayı başaran (A), (C) ile evlenir ve çok geçmeden (B) ortaya çıkar. Bu durumda, (A)’nın fiilinin ahlâka aykırılık teşkil ettiği ve (B)’nin uğramış olduğu zararı (A)’dan tazmin edebileceği söylenebilir. Bununla birlikte, gaibin eşi, evliliği feshetmeden yeni bir evlilik yaparsa, bu evlilik mutlak butlan yaptırımına tâbi olduğundan, sonradan ortaya çıkan gaip butlan davası açabilir.