Kanuna aykırı örf ve adet sorunu

Medeni hukuk, beslendiği kaynaklardan edindiği hükümlerce, insanın insanla ve yer yer insanın devletle olan hukuki ilişkilerini sosyal nitelikte ele alan, özel hukukun merkezi ve temel yapı taşıdır. Yararlandığı kaynaklar arasında kanun, örf ve adetler ve yargıcın yarattığı hukuku görmekteyiz. Kendi aralarında bir hiyerarşiye tabii olan bu kaynaklardan en öncelikli konumda bulunan kanunlardır. Bir hukuki olayı neticelendirmek üzere ilk bakmamız gereken yer kanunlardır. Fakat kanunda boşluk olma durumu da göz önüne alınmış ve ikincil öneme sahip olan örf ve adetlere bu pozisyonda yer verilmiştir. Hakim varsa örf ve adet kuralını bulup uygulamak zorundadır. Bunun için doktrin veya akademik eserlerden faydalanabileceği gibi, tarafları da dinleyerek fikir edinebilir.

Karıştırılan konulardan biri de hukuk boşluğu ile kanun boşluğu arasındaki farktır. Kanun boşluğu olması durumunda örf ve adet hukuku uygulanırken; hukuk boşluğunda yargıcın elinde ne kanun ne de örf ve adet hukuku nezdinde bir hüküm çıkmadığı için kendisi hukuk yaratma yoluna gitmektedir. Kanun koyucu gibi davranmalıdır. Önceki yargı kararları bağlayıcı olmasa da bağlayıcı olan tek şey, İçtihadı Birleştirme Kararları’dır.

Örf ve adetler arasında kanuna uymayanların olması düşünülebilir mi? Kanun, birincil öneme sahiptir. Önce kanuna bakılır, kanunun dediği neyse o uygulanır. Çatışma durumunda örf ve adet kurallarına bakılmaz. Fakat kanuna aykırı olduğu söylenen bu kurallara daha çok töre gözüyle bakılmaktadır. Töreler, kanunun ruhuna ve sözüne aykırı şeyler barındırabilmektedir.

Farklı yörelerin adetleri çatışması durumunda hakim hakkaniyete uygun bir biçimde, mağdur olan tarafı biraz daha kollayacak şekilde karar verir. Eşitlik ilkesine aykırı değildir.